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“对赌协议”的效力及履行

2020-02-26 12:00:00     有法365  有法君 13087

何为“对赌协议”?根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知(法〔2019〕254号)》(下称“《九民纪要》”)的规定,实践中的“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌机制目前在我国资本市场应用十分广泛,但也面临着一系列的问题。《九民纪要》中,针对“对赌协议”的效力和履行给出了较为明确的阐释,主要内容如下:

一、“对赌协议”的主要类型及效力

(一)“对赌协议”主要类型

根据《九民纪要》的规定,从订立“对赌协议”的主体划分,可分为三种类型:

一是投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”;

二是投资方与目标公司“对赌”;

三是投资方与目标公司的股东、目标公司的“对赌”。

在审理“对赌协议”相关案件中,不仅应当适用合同法的相关规定,还应当适用公司法的相关规定;既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

(二)不同类型的“对赌协议”效力该如何认定

第一,投资方与目标公司的股东或者实际控制人之间“对赌协议”的效力

对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议。这种司法处理规则,在《九民纪要》颁布前后都没有发生变化。

第二,投资方与目标公司之间“对赌协议”的效力

对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”的效力,我们的认知曾走了一段弯路。

最高人民法院民四庭于2012年11月7日作出的最高人民法院(2012)民提字第11号苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃省世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案(以下简称“海富公司案”)民事判决认为:在民间借贷融资投资活动中,融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或者间接地损害公司利益和公司债权人的利益,故应认定为无效。

该案作为公报案例,在颁布后的相当长时间内,司法审判实践中一直是按投资人与目标公司之间“对赌协议”无效来统一认定的。

“九民纪要”对于投资方与目标公司之间“对赌协议”的效力认定做出了较大调整,主要内容为:投资方与目标公司订立的“对赌协议”,在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张“对赌协议”无效的,人民法院不予支持。显然,最高院更改后认为,对于合同效力的判定,应遵循《合同法》第52条的规定来认定。通常情况下,对赌条款约定本身并不违反我国法律、行政法规的强制性规定,也不会损害社会公共利益,应为合法有效。

二、投资方与目标公司“对赌协议”的履行

虽然,《九民纪要》中对于投资方与目标公司订立的“对赌协议”的效力进行了调整,改变了之前一刀切的情形,但是对于法院是否支持其诉讼请求,《九民纪要》认为仍应结合是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定进行审查。

不论是“股权回购”还是“金钱补偿”其前提均为不得构成“抽逃出资”,主要依据为《公司法》35条及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第12条规定。

谨防“抽逃出资”是履行“对赌协议”的大前提。对此《九民纪要》提出了如下要求:

(一)“股权回购”应当以完成减资程序为前提

根据我国现有的法律法规及相关司法解释,原则上是禁止目标公司回购其股权的,只有在例外的情况才被允许。《公司法》只有在第74条和第142条两个条文涉及收购本公司股份。根据《公司法》第142条的规定来看,对于投资方请求目标公司回购其股权相关的,只有“减少公司注册资本”这一情形,因此,在目标公司没有履行减资程序以保护债权人利益的情况下,对投资方有关目标公司回购其股权的请求,法院是不予支持的。但是实践中,履行减资程序是需要多方配合并且难以实施的,首先,需要经过股东大会决议, 据《公司法》第43条、第103条的规定,有限责任公司的股东会会议作出减少注册资本的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;股份有限公司的股东大会作出减少注册资本的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。其次,需要满足《公司法》第177条的规定,公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单,通知债权人并在报纸上进行公告。所以,一般情况下减少注册资本的主动权在于目标公司控股股东,而不是投资方,若投资方与控股股东发生冲突而无法形成股东大会决议,无法完成减资程序,“对赌协议”也无法进一步履行。

对于此问题,《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中给予的回复是:我们认为,投资方对目标公司投资签协议时,就应在协议中把有关问题约定好。我们这个纪要就是給当事人提供规则、提供预期。

(二)承担金钱补足义务时,应当确保具有利润

投资方请求目标公司向其承担金钱补偿义务的,因投资方同时还是目标公司的股东,其要受到《公司法》相关规定的规范,所以只能从公司可以分配的利润中支付,否则就会构成抽逃出资。因此,只有在目标公司有可以分配的利润的情况下,投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。起诉时目标公司不具有可以分配的利润,或者可以分配的利润不足以全部清偿的,今后具备的,投资方还可以依据新的事实另行起诉。

如何合规确定并分配利润?根据《公司法》166条,按“三步走”:第一步,公司如有亏损,应当先以盈利弥补亏损,以此充实、维持资本;第二步,应当按照法律的规定从公司当年盈余中提取法定公积金,用以防备公司遭受意外亏损,扩大生产经营规模及转增公司资本;第三步,按协议或章程向股东分配红利(承担金钱补偿义务)。

综上,《九民纪要》首次系统性地厘清了对赌协议的裁判规则,将对赌协议的有效性与可履行性明确作出区分。但从实际履行的角度看,仍存在较大的难度,《九民纪要》并未实际排除或降低投资方与目标公司对赌道路上目标公司实际无法履行对赌义务的风险。

来源:中简律师事务所

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