劳务派遣用工因具有较强的灵活性，被越来越多的用工单位采用，但劳务派遣用工过程中所暴露出来的问题也越来越明显。如何在防范法律风险的同时，更好地实现降本增效？本文将介绍劳务派遣用工的法律规定与风险防范，供大家参考。

一、劳务派遣的定义

劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。

二、劳务派遣中的法律关系

在劳务派遣关系中，存在三方法律主体（见图1），一方是劳务派遣单位，即《劳动合同法》所称的用人单位；一方是用工单位，即以劳务派遣形式用工的单位；还有一方即为被派遣劳动者。

劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、签订劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务，包括办理录用和离职手续、签订劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险、办理工伤认定、承担工伤待遇等。

用工单位应当与劳务派遣单位订立劳务派遣协议。用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，属于一般的劳务关系，无须履行以上对劳动者的具体义务，但是对于劳务派遣单位侵犯被派遣劳动者权益的行为应承担连带责任。

三、劳务派遣用工的法律风险防范

劳务派遣用工可能产生的法律风险主要来源于对内和对外两方面。对内主要是对接受的派遣员工的管理所产生的风险，对外主要是派遣单位的资质和劳动管理等带来的风险。面对不同的法律风险，用工单位可从以下几方面积极应对。

（一）选定有资质的劳务派遣单位

实践中，因劳务派遣单位资质问题给用工单位带来的法律风险主要有两个：

1.用工单位可能承担劳动关系对应的法律责任

根据上述法律规定，若劳务派遣单位没有对应的派遣资质，劳务派遣单位可能会被视为职介机构，导致劳动者直接向用工单位提供劳务，则会引起劳动者与用工单位形成事实劳动关系的法律后果，用工单位需承担劳动关系对应的法律责任。

2.用工单位明知派遣单位无资质的，需对派遣员工损失承担连带赔偿责任

若派遣单位无派遣资质且用工单位明知的情形下，用工单位需对派遣员工损失承担连带赔偿责任。

因此，用工单位在选定劳务派遣单位时，应通过营业执照或法律调查等对派遣单位的资质进行严格审查，降低因此带来的法律风险。

（二）明确《劳务派遣协议》的内容

实践中，因派遣单位管理不规范或未发放劳动者工资、未缴纳社会保险以及发生工伤事故等，派遣员工提起劳动争议时，往往会将用工单位作为共同被告。此时若用工单位与派遣单位未在《劳务派遣协议》中对上述问题的责任主体进行明确约定，则用工单位可能会面临承担用工不当的担连带赔偿责任，且无法向派遣单位追索的风险。

因此，用工单位签订《劳务派遣协议》，应注意以下几点：

1.在协议中明确派遣员工的报酬、社保以及解除劳动关系等的经济补偿金、违法解除劳动关系的赔偿金等的缴纳由派遣单位承担。

2.明确约定若派遣单位未按照协议约定支付报酬或缴纳社保等情况下的违约责任，以及因此产生争议情况下的赔偿责任主体。

3.明确用工单位因此承担连带责任后的追偿权利。

4.约定用工单位可定期对劳务派遣单位的管理进行考核或监督检查等。

（三）追踪、监督劳务派遣单位劳动合同签订和履行情况

1.要确保劳务派遣单位与被派遣劳动者订立了劳动合同，否则受到损失的始终是用人单位；

2.要确保劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同内容符合法律规定；

3.要清晰地掌握派遣单位为被派遣劳动者发放工资以及缴纳社会保险费等情况，比如让派遣公司定期发送凭证、清单等。

（四）合理安排派遣员工的工作岗位，不违反“三性”的限制性要求

《劳动合同法》第六十六条规定“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

根据上述规定，劳务派遣员工只能担任临时性、辅助性、替代性的工作岗位。实践中，因劳务派遣员工岗位性质问题给用工单位带来的法律风险有两个：

1.劳务派遣协议无效，承担事实劳动关系对应的法律责任；

2.派遣员工岗位安排违反“三性”规定，用工单位需承担行政处罚。

因此，用工单位在接受劳务派遣员工时，不能安排派遣员工办理公司主营或专业性业务，只能将派遣员工安排至临时性、辅助性、替代性的工作岗位，否则将承担相应的法律责任。

（五）规范自身的用工管理制度，依法用工

用工单位作为派遣员工提供劳动的直接受益者，也是派遣员工的直接管理方和监督方。在日常管理中，应严格区分劳务派遣员工与单位自身员工（建立劳动关系的员工）之间的区别，不能统一适用一套规章制度。具体可采取以下措施：

1.明确劳务派遣员工违规处理办法。用工单位与劳务人员可签定《上岗协议》等协议，以明确派遣员工的工作任务、数量、质量、劳动纪律等方面的要求。

2.设立专人或独立的部门管理劳务派遣用工。

3.公司人力资源部门应随时关注有关劳务派遣用工的法律法规的政策变更，及时与劳务派遣公司沟通，作出调整。

4.定期进行劳动用工方面的法律培训，提高各部门在劳务派遣用工方面的法律意识。

5.严格按照《劳务派遣协议》的约定，规范使用劳务派遣员工，做好用工过程的记录和汇报工作。

（六）谨慎退回被派遣劳动者

根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定“只有出现法定的情形用工单位才能把劳务派遣员工退回去，否则属于违法退回。法定的退回情形可分为两大类，一是双方的劳务派遣合作协议到期终止不合作，二是出现了用人单位可以单方解除或终止劳动合同的法定理由。除上述两种退回情形外，用工单位违法退回派遣员工的，除应向劳务派遣单位承担违约责任外，若违法退回导致派遣员工损失的，用工单位还需承担连带赔偿责任。”

因此，用工单位在实际用工过程中，不仅应提前制定自身的用工管理制度，对可单方面解除劳动协议或用工关系的情形进行详细约定，还应在《劳务派遣协议》中对可退回派遣员工的情形进行明确约定。

（七）转为正式职工时，提供《离职证明》或《承诺书》

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”

根据上述规定，由派遣员工转为用工单位正式员工时，劳动者的工龄会连续计算。因此，为防止用工单位承担过重的经济补偿或赔偿金，可要求劳动者提供因本人原因的《离职证明》，或出具与劳务派遣单位不存在劳动争议的《承诺书》。

文章来源：中简律师事务所